上诉人（原审被告）：北京康尔健野旅游用品有限公司（以下简称北京康尔健野公司）

被上诉人（原审原告）：福建泉州某体育用品有限公司（以下简称福建某体育公司）

一审法院：北京市朝阳区人民法院

二审法院：北京市第三中级人民法院

一、基本案情

被上诉人福建某体育公司原审起诉称：福建某体育公司是第726348、6259271号“PEAK”注册商标所有人，有权以自己名义提起诉讼。2014年1月7日，因福建某体育公司在海关总署对自己享有权利的商标进行了备案，天津海关在北京康尔健野公司向其申报出口化纤制背包等相关商品时发现了该公司生产的涉嫌侵犯其公司商标专用权的背包400个。上述背包上使用了与福建某体育公司商标相近似的“PEAK50＋5”标识，该标识与福建某体育公司注册商标核准使用的商品种类相同，且文字读音相同，字形整体元素构成近似，容易使消费者产生误认。因北京康尔健野公司从事的是涉案业务，该行为对其公司在国外客户中的形象造成极大损害，造成了不可估量的损失，故福建某体育公司起诉至原审法院，请求判令北京康尔健野公司立即停止侵权并销毁有关侵权物品、赔偿经济损失及合理费用共计5万元。

上诉人北京康尔健野公司原审答辩称：1、该公司“PEAK50＋5”与福建某体育公司的“PEAK”商标既不相同也不相似。后者整体上看更像是一幅艺术图形，大部分中国消费者并不懂英语，无法辨认此系P、E、A、K四个字母的组合，而该公司是标准的PEAK四个字母之后连着“50＋5”字样，中间没有空格，显然二者并不相同或相似。此外，该公司的“PEAK50＋5”并非从左到右绣注上去，而是从侧面由上到下，无论在商场悬挂销售还是普通消费者背在身上，均不可能造成消费者误认；2、该公司“PEAK50＋5”根本不是作为商标使用，而是标注产品的用途和型号。英文peak是山顶的意思，该公司生产的涉案背包属于登山用品，具有登山的专业用途，并且国外的很多登山运动公司都使用PEAK作为登山运动产品的描述，用以说明产品的功能和用途。另外，在涉案背包上清晰地绣注有该公司自己的品牌“KingCamp”注册商标标识，并未单独或突出使用“PEAK”文字作为产品标识；3、该公司早在福建某体育公司注册第6259271号商标之前即已在先使用“PEAK50＋5”，属于在先合理使用，不构成商标侵权；4、涉案400个带有“PEAK50＋5”的背包是按照国外订单生产的，全部出口国外，并未在国内销售，就地域上说不可能造成国内消费者对于商品来源产生混淆；5、该公司与福建某体育公司专注的领域不同，消费群体不同，不会造成相关消费者的混淆误认。该公司主要关注登山和户外产品，福建某体育公司主要关注运动品牌，面向的是大众运动人群，户外登山爱好者不会选择运动包去进行登山、徒步等专业户外运动。6、即使原审法院认定侵权成立，福建某体育公司也未因此受到任何经济损失，其要求经济赔偿的主张没有事实和法律依据。综上，该公司不同意福建某体育公司的诉讼请求，请求原审法院驳回其诉讼请求。

原审法院经审理查明：

1995年1月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，福建泉州某（集团）公司注册了第726348号“PEAK”商标，核定使用商品为第18类箱（除医药箱外）、包，后于2004年8月26日办理续展注册手续，有效期自2005年1月21日至2015年1月20日。2007年8月7日，福建某体育公司经核准受让取得该注册商标专用权。2010年3月28日，福建某体育公司在第18类（钱包、背包、公文包、旅行袋等）上注册第6259271号“PEAK”商标，有效期自注册之日至2020年3月27日。

2014年1月7日，天津海关发现北京康尔健野公司申报出口的400个化纤制背包上标注有“PEAK50＋5”字样，认为涉嫌侵犯福建某体育公司注册商标专用权，故对上述货物中止放行，并将涉案背包照片发送至福建某体育公司邮箱。北京康尔健野公司对该照片与实物背包的一致性不持异议。2014年4月16日，天津海关出具津关法知字（2014）013-1号《认定进出口货物知识产权状况通知书》，称其不能认定上述货物是否侵犯福建某体育公司在海关总署备案的“PEAK”商标专用权，并告知福建某体育公司有权就上述货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。2014年5月13日，经福建某体育公司申请并交纳担保金，原审法院依法作出2014朝民初字第20737号民事裁定书，扣押了上述涉嫌侵犯福建某体育公司注册商标专用权的400个背包。经查，该批背包正面中间位置均标注有“PEAK50＋5”字样，其中“PEAK”英文字母较大，“50＋5”字样略小，二者相连在一起呈纵向排列。在背包下方还标注有“KingCamp”字样，大小与“PEAK50＋5”字样近似。除此二标识之外背包外观上未见其他文字或者标识表示商品信息。审理过程中，福建某体育公司明确表示其本案主张的北京康尔健野公司的侵权行为是生产销售涉案400个背包。

北京康尔健野公司系第3051303、8243294号“KingCamp”注册商标权利人，二商标核定使用商品均为第18类钱包、书包、背包等，目前均在有效期内。

诉讼中，北京康尔健野公司主张英文单词peak系登山背包功能和用途的通用名称及描述，就此提交了EBAY（www.ebay.com）、亚马逊（www.amazon.cn）等网上商城上销售带有peak字样背包的网络打印件。该证据显示上述商城中销售的背包上均含有peak字样，使用方式各不相同，部分系图文组合标识，部分为字母peak与数字的组合，但北京康尔健野公司并未举证证明上述使用方式均系合法使用。

为证明在先使用的事实，北京康尔健野公司仅提交了其自行印制的2009-2010年度宣传册一份，内有品名为“PEAK60＋10”、“PEAK70＋10”背包的详细情况介绍，并附有产品图片，其中背包下方有“PEAK60＋10”、“PEAK70＋10”字样，上部有“KingCamp”标识，但未提交该公司生产、销售该款产品的相关证据。

另查一，福建某体育公司曾于2009年10月28日至2010年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日分别在中央电视台体育频道《体育新闻》、《体育世界》等栏目中投放大量广告宣传涉案PEAK商标，共计支付1.4亿余元广告费用。

另查二，福建某体育公司为本案支出律师费10500元，并提交了相应委托协议及律师费发票。

另查三，北京康尔健野公司提交了涉案400个背包出口的《售货合同》，显示该批背包售价为25美元／只，产品名称中含有“PEAK50＋5”字样。

以上事实，有商标注册证、《确认进出口货物知识产权状况通知书》、《认定进出口货物知识产权状况通知书》、照片、网络打印件、宣传册、广告协议书、委托代理协议、律师费发票、《售货合同》及当事人陈述等在案佐证。

原审法院认为：

福建某体育公司对第6259271号、第726348号“PEAK”商标享有专用权。他人未经许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与该注册商标相同或者近似的商标。

北京康尔健野公司在其生产的涉案背包正面中间位置单独、突出使用了“PEAK50＋5”标识。该标识很容易为消费者发现和识别，具有较强的识别性，能够使消费者据此识别商品来源，因而北京康尔健野公司对该标识的使用属于商标性使用。原审法院对北京康尔健野公司提出该标识是用来描述背包功能和用途的答辩意见不予支持。

北京康尔健野公司使用“PEAK50＋5”标识的商品为背包，与福建某体育公司第6259271号商标核定使用的商品“背包”相同，与福建某体育公司第726348号商标核定使用的商品“包”类似；北京康尔健野公司使用的“PEAK50＋5”标识由英文“PEAK”和数字“50＋5”组成，且英文“PEAK”较大，而数字“50＋5”较小，故该标识中显著性较强、主要起识别作用的显然是英文“PEAK”，而该英文与福建某体育公司第6259271号、第726348号商标“PEAK”完全一致，因而北京康尔健野公司使用的“PEAK50＋5”标识与福建某体育公司的“PEAK”商标属于近似商标；再加上经过福建某体育公司在中央电视台体育频道大量的广告宣传等已使其商标具有了较高知名度，消费者很容易将使用有“PEAK50＋5”标识的背包误认为是福建某体育公司所生产或者误认为北京康尔健野公司与福建某体育公司存在关联关系。因此，北京康尔健野公司在其生产的涉案背包上使用“PEAK50＋5”商标侵犯了福建某体育公司对6259271号、第726348号商标享有的专用权，应当为此承担相应的法律责任。

福建某体育公司第726348号“PEAK”商标注册于1995年1月21日，远早于北京康尔健野公司宣传册上显示的2009-2010年；且，北京康尔健野公司仅凭该宣传册也无法证明其在2009年即实际使用了“PEAK60＋10”、“PEAK70＋10”标识生产、销售背包产品。故原审法院对北京康尔健野公司主张其构成在先合理使用的答辩意见不予支持。

关于赔偿经济损失的问题，根据我国《商标法》的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，福建某体育公司主张北京康尔健野公司生产的涉案400个背包侵害其注册商标专用权，但该批货物已经被本院扣押，未进行销售，故福建某体育公司客观上不存在经济损失，北京康尔健野公司亦未因此而获利，因此，福建某体育公司要求北京康尔健野公司赔偿经济损失的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。关于福建某体育公司所主张的律师费10500元，符合国家规定的律师收费标准，且提供了相应委托协议及律师费发票，原审法院全部予以支持。关于福建某体育公司主张销毁涉案被扣押400个背包的诉讼请求，原审法院将对该批货物另行处理。

综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项，第五十六条之规定，判决：一、北京康尔健野公司本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害第726348、6259271号“PEAK”注册商标专用权的背包产品；二、北京康尔健野公司支付福建某体育公司合理费用一万零五百元；三、驳回福建某体育公司的其他诉讼请求。

北京康尔健野公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回福建某体育公司原审的全部诉讼请求；2.判令福建某体育公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。

福建某体育公司服从原审判决。

二审期间，北京康尔健野公司提交了皇家营地户外用品有限公司（KingcampOutdoorProductsCompany（H.K）Limited）的2014年周年申报表，有股本的非上市公司的成员详情为北京康尔健野公司，用以证明北京康尔健野公司生产并申报出口的涉案背包是依据皇家营地户外用品有限公司（KingcampOutdoorProductsCompany（H.K）Limited）与OIP-TUOTEOY签订的《售货合同》。福建某体育公司提交了二审期间的律师服务费发票一张，金额为8000元，用以证明二审新增加的合理支出。

另查一，通过照片比对，在天津海关查扣的涉案被诉侵权背包正面的“PEAK”英文字母与“50＋5”数字大小一致，本院对原审法院所查“北京康尔健野公司使用的‘PEAK50＋5’标识由英文‘PEAK’和数字‘50＋5’组成，且英文‘PEAK’较大，而数字‘50＋5’较小”的事实予以纠正。

另查二，2013年6月11日，皇家营地户外用品有限公司（KingcampOutdoorProductsCompany（H.K）Limited）与OIP-TUOTEOY签订了一份《售货合同》，合同具体条款约定，“品名及规格”为“KB3249KB3249KINGCAMPBACKPACKPEAK50＋5LIME／GREY6951157469018”，“数量”为“402PCS”，“单价”为“USD25.00／PC”，“金额”为“USD10050.00”。

本院对原审法院查明的其他事实予以确认。

二、法院意见

本院认为，本案首先需要明确法律适用问题。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。本案被诉侵权行为发生在商标法修改决定实施前，因此，本案应适用修改前的商标法（2001年修正）。

本案二审的审理焦点为：1.北京康尔健野公司依据合同在其出口的背包上使用“PEAK50＋5”是否属于商标意义上的使用；2.如果构成商标意义上的使用，“PEAK50＋5”与“PEAK”是否构成相似及是否会造成相关消费者的混淆；3.如果构成侵权，北京康尔健野公司的在先使用抗辩是否成立。

关于北京康尔健野公司依据合同在其出口的背包上使用“PEAK50＋5”是否属于商标意义上使用的问题。法院认为，商标具有地域性特点，在一国注册的商标在该国范围内受法律保护。福建某体育公司享有“PEAK”注册商标，依法在中国大陆地区受到法律保护。判断北京康尔健野公司涉案行为是否侵犯了福建某体育公司的注册商标专用权，应根据被控侵权产品上所体现的商业标识使用情况进行判断，故本院将以涉案扣押的背包照片作为判断北京康尔健野公司是否侵犯了福建某体育公司注册商标专用权的依据。该照片显示在背包的正面显著位置上绣有“PEAK”英文字母与“50＋5”数字，两者大小一致。

根据《商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。构成侵犯注册商标专用权的行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被控侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。结合商标法的基本原理可知，商标法意义上的商标使用应是为了实现商标功能，识别商品来源的作用。而商标只有附着于商品进入流通领域，相关公众才能通过该商标来识别商品的来源，因此，通常情况下，只有不特定的相关消费者能够接触到该商标时，才能够产生商标的识别作用，才属于商标意义上的使用。且因为商标具有地域性，上述使用行为应当在该商标注册地所在国的市场范围内，才属于商标法意义上的商标使用。

本案中，北京康尔健野公司作为皇家营地户外用品有限公司的成员，依据皇家营地户外用品有限公司与OIP-TUOTEOY签订的《售货合同》生产了附着有“PEAK50＋5”标识的背包402个并于2014年1月7日向天津海关进行申报。2014年1月21日，天津海关向福建某体育公司发出《中华人民共和国天津海关确认进出口货物知识产权状况通知书》，请福建某体育公司确认北京康尔健野公司申报出口的402个化纤制背包是否侵犯其商标权。2014年4月16日，天津海关再次向福建某体育公司发出《中华人民共和国天津海关认定进出口货物知识产权状况通知书》（津关法知字（2014）013-1号），该通知记载：对北京康尔健野公司于2014年1月7日自天津新港海关申报出口的使用“PEAK50＋5”标识的背包400个，我关不能认定是否侵犯了“PEAK”商标专用权。对于背包的数量，双方均认可以津关法知字（2014）013-1号记载的400个为准。由此可见，北京康尔健野公司依据《售货合同》生产的背包全部向天津海关进行了申报，后经海关扣押，在中国境内未进行任何销售，亦没有证据证明在中国境内进行过宣传，涉案400个背包是按照合同全部出口到芬兰。因此，中国境内的相关消费者无法在中国境内的市场上接触到该商品，实际中亦没有接触到该商品。鉴于商标只有在商品的流通过程中才能发挥其标识来源的功能，在仅以出口为目的而生产的商品中使用的标识，未能使中国大陆境内一定范围的相关公众知晓，不能起到区分商品来源的作用，因此，北京康尔健野公司依据合同在其出口的背包上使用“PEAK50＋5”的行为不属于与商品流通相联系的商标使用行为，不属于我国商标法意义上的商标使用。

鉴于商标性使用是判断商标侵权的前提，本案中既然北京康尔健野公司的涉案行为不属于商标性使用，因此，讨论两商标是否构成相似以及是否造成消费者混淆已无必要，更无需涉及在先使用抗辩是否成立的问题。因此，本院对其他焦点问题将不再进行评述。福建某体育公司对其“PEAK”注册商标享有的商标专用权仅限于中国大陆地区，因此，涉案行为并未侵犯其在中国大陆地区的注册商标专用权。

三、审判结果

综上，上诉人北京康尔健野公司上诉理由依据充分，其上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第20737号民事判决；

二、驳回福建某体育公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由福建某体育公司负担（已交纳），二审案件受理费62.5元，福建某体育公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。

本判决为终审判决。