上诉人（一审原告）：韩某
被上诉人（一审被告）：北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称新浪公司）
一审法院：北京市海淀区人民法院
二审法院：北京知识产权法院
一、基本案情
李某、韩某一审共同起诉称：李某、韩某于2007年9月7日获得了国家商标局批准注册的第9类"拍客"商标专用权，商标专有权内容包括计算机软件等相关类别。从2012年底开始，新浪公司在其运营的新浪网、新浪微博上推出拍客客户端、拍客小助手等程序软件，这些软件可以在新浪网、新浪微博上点击下载，也可以将这些软件安装到用户使用的智能手机上，并与新浪微博直接互通。李某、韩某得知新浪公司的侵权行为后，立即与新浪公司联系，要求其停止上述侵权行为，但截至目前，新浪公司仍然在侵权使用李某、韩某拥有的"拍客"商标，故请求法院判令新浪公司：1.停止侵权使用李某、韩某在先注册的"拍客"商标，包括停止提供拍客客户端在新浪网、新浪微博上的下载行为；2.赔偿侵权使用商标费用360万元；3.赔偿合理支出公证费1000元。
一审法院认为：
2007年9月7日，李某、韩某作为商标共有人经核准注册了第4441141号"拍客"商标，商标核定使用类别为第9类，该商标尚处于有效期内。李某、韩某对涉案商标享有专有使用权，李某、韩某有权提起本案诉讼。本案中争议焦点为："拍客"一词经过相关公众长期使用是否成为通用词汇，新浪公司对"拍客"的使用是否为商标性使用，以及该行为是否构成侵权。
虽然"拍客"一词于注册之时可能具有一定的显著性，但并非李某、韩某独创的词语，而是网民智慧的结晶，李某、韩某未提交证据证明其经过其商标性使用使得"拍客"一词具有更高的显著性、可识别性为公众所熟知，具有了区别于其原来含义的商品或服务来源的第二含义，相反，因为网民的普遍使用使得该词语在描述一定内容时具有了通用的含义而使商标的显著性明显减弱，也使得该商标与商标权人所谓特定商品或者服务之间的联系日益模糊化。商标的本质是符号，而符号有时具有指代人群、产品、功能等作用。本案中"拍客"一词经过市场相关公众广泛使用，已经成为通用词汇，指称一类人或一类技术工具，李某、韩某虽在2007年经申请取得涉案商标，但其怠于使用及主张该商标权利，并由于大众对该词汇的使用使其成为具有特定人群指向性的特殊词而进入公有领域之中，致使"拍客"一词逐步淡化为通用词汇，其指示商品或服务来源的功能降低，故商标权人对该商标的使用应当受到一定的限制，不能禁止他人对该词语正当的合理使用。本案中，涉案商标虽然难以认定属于商品的通用名称，但却是来源于网络社会中人们常用的代表一定文化特征的词汇符号，具有一定的通用化特征，商标权人不能禁止他人善意地、非商标意义上的使用。如他人将"拍客"文字在已经通用化的范围内使用，而不是作为商标使用，且不足以造成相关公众混淆、误认的，应认为不构成商标侵权。
本案中另一争议焦点为新浪公司对"拍客"一词的使用性质及是否侵权。一审法院认为，描述性使用是指经营者使用他人商标描述自己的商品或者服务的行为。新浪公司将"拍客"一词使用在其开发的一款app软件上，此时该词语并未发挥表彰和区分其服务来源的作用，而是"新浪"一词及其公司标识起到了指示来源、区分商品或服务的用途。新浪公司在应用软件上使用"拍客"一词，其目的是直接告知消费者该款app的用途，这种使用系对"拍客"一词符号本意的使用，并非商标意义上的使用，属于描述性使用"拍客"一词，应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。随着"拍客"一词的使用与普及，使得"拍客"商标的显著性程度大大减弱，在使用中如与他人商业表达自由之需要发生冲突时，考虑到公共利益，应当对商标权人的商标权利范围加以一定限制，而不宜认为该词汇归属于商标权人独占享有，其他主体就不能在该词汇的原有含义上使用。
综上，新浪公司对"拍客"一词的使用，是在其软件名称上或在新浪微博上，且都与该公司的"新浪"或相应图标结合使用，能够使得用户清晰地认识到软件产品或服务来源于新浪，其并无故意误导公众的意图，也不会产生使得消费者混淆和误认的情况，故一审法院认为新浪公司的使用行为不构成侵权，不应承担侵权责任。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李某、韩某的全部诉讼请求。
李某、韩某不服该判决，上诉至本院，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人李某、韩某一审的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：
2004年12月29日，李某即向国家工商行政管理总局商标局申请注册第4441141号"拍客"商标。2007年9月7日，李某、韩某作为商标共有人经核准注册了该商标，商标核定使用类别为第9类，包括电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；手提电话；手提无线电话机；摄像机；照相机（摄影）；电影摄影机；电话机；动画片（截止）。商标注册有效期至2017年9月6日。
2014年3月19日，韩某来到四川省成都市律政公证处，申请对网络上涉嫌侵权的网页进行公证取证。2014年3月19日上午，在公证处的一台连接互联网的电脑上打开搜狗高速浏览器后进入新浪网，点击网站首页的"视频"按钮，进入新浪视频页面。点击"拍客"进入拍客频道，页面底端"拍客之家"有"新浪拍客官方微博"的推荐，点击即可进入"新浪拍客"加V认证的微博，"友情链接"处有新浪拍客Android版、新浪拍客iphone越狱版、新浪拍客iphone正式版等推介。点击新浪拍客iphone越狱版，进入的页面中提供新浪拍客2.4越狱版.ipa的下载地址。再在新浪拍客官方微博上点击新浪拍客iphone正式版，进入的页面显示"拍客，开发商：Sina.ComTechnology（China）Co.Ltd，内容提要：新浪拍客客户端是专为新浪拍客及所有视频拍摄、分享爱好者而生的视频服务产品，依托新浪网强大的视频技术优势......"再点击其中的"Sina.ComTechnology（China）Co.Ltd网站"，进入的页面有拍客软件的新浪标识图标、名称，并写明"拍客：微博视频上传客户端，拍客是一款视频上传分享应用，我们提供给您多种特效，轻松美化视频，更可一键分享到新浪微博、腾讯微博、人人网等大型社交平台......"页面上提供iphone版和android版免费下载的按钮。在新浪拍客官方微博首页点击"我是一拍成名潮人"，进入的页面显示拍客客户端介绍，页面中介绍下载拍客客户端可以领取微博勋章，并对领取勋章的步骤、勋章规则等进行了详细的说明。在官方微博页面的关注用户中有"拍客小助v"，点击进入"拍客小助手"，显示为"拍客小助手"新浪微博，新浪认证为：手机拍客客户端官方小助手，页面中提供了拍客客户端的下载地址。庭审中，李某、韩某明确其主张新浪公司的侵权行为指向的是新浪拍客客户端，包括android版、iphone版、ipad版，还有拍客小助手，但其表示对拍客小助手的具体情况并不清楚，新浪公司称拍客小助手是新浪微博的名字，不是软件。
新浪公司提交了该公司的第1459585号sina图文商标、第1463781号"新浪网（"网"放弃专用权）"文字商标，商标仍处于有效期内。新浪公司还提交了经授权使用的第1390367号"新浪"文字商标及第1626531号sina图及文商标，上述商标均处于有效期内。新浪公司提交了（2014）京长安内经证字第9308号公证书，该公证书载明：在百度百科中，"拍客"词条的解释为"互联网时代下，利用各类相机、手机或DV摄像机等数码设备拍摄的图像或视频，通过计算机编辑处理后，上传网络并分享、传播影像的人群。
为证明"拍客"一词在各大网站上的使用情况，新浪公司对众多网站等对拍客一词的使用情况进行了公证，公证书显示上述网站在服务中均使用"拍客"一词作为服务的名称。
为证明"拍客"作为软件名称在安卓市场的使用情况，新浪公司在百度手机助手下以"拍客"作为关键词进行搜索，可以搜到首个为涉案的拍客软件，其他还有优酷拍客、搜狐拍客、央视网微拍客、拍客视频、3G拍客、新拍客、移动拍客、课堂拍客、CNTV拍客等，显示一共有7页搜索结果。而在手机端通过苹果应用市场APPSTORE使用"拍客"为关键词进行搜索，搜索结果显示在苹果的手机端应用也存在使用"拍客"作为软件名称的现象，如优酷拍客、云拍客、央视网微拍客、青岛拍客、新拍客、CNTV拍客、盛京拍客、沃拍客、齐鲁拍客团、小马拍客、彤拍客、齐鲁锐拍客等。
二、法院意见
本院认为：本案二审双方当事人争议焦点为：一、"拍客"一词是否系涉案计算机软件产品（手机客户端）的通用名称；二、新浪公司对"拍客"的使用是否为商标性使用；三、新浪公司的涉案使用行为是否构成商标侵权。
（一）关于"拍客"一词是否系涉案计算机软件产品（手机客服端）的通用名称的问题
首先，本院指出，通用词汇并非商标法上的专业名词亦非法律上的专有名词，一审法院在判决中使用该种表述容易使人误解为在通用名称之外又创设另一种新名词，为此，本院予以纠正。按照《现代汉语词典》的解释，"通用"是指在一定范围内普遍使用。因此，通用词汇为在一定范围内普遍使用的词汇。实践中，在一定范围内普遍使用的词汇可以在其非普遍使用的范围内因具有显著性而可以被注册为商标。鉴于"拍客"一词为臆造词汇，一审法院通过该词的产生演变过程的查实证明目前"拍客"一词已经具有了社会公众普遍接受的通用含义。双方当事人虽然对该词的具体含义存在分歧，但都一致认可"拍客"可以指代热爱拍照、拍摄的特定人群，因此，本院对此予以确认。
关于"拍客"一词是否构成涉案计算机软件产品（手机客服端）的通用名称的问题，本院认为，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。本案中，"拍客"一词可以指代互联网时代下，将自己所拍的图片或者视频上传到网络平台与他人共享的一群人以及该类人的这种行为方式。可见，"拍客"一词仅指代特定人群及其特定行为，显然并非涉案手机客服端的商品名称，由此，亦并非涉案手机客服端产品上的通用名称。综上，无论从法定还是约定俗成的角度来看，"拍客"一词均不能被认定在计算机软件产品（手机客服端）上已成为通用名称。一审法院认为"拍客"可以指称一类技术工具，没有事实依据，本院予以纠正。但是，一审法院关于涉案商标不属于涉案商品的通用名称的认定正确，本院予以维持。
（二）被上诉人新浪公司对"拍客"一词的使用是否为商标性使用的问题
本院认为，商标性使用的判断应以是否用于识别商品来源为标准。作为商标的文字如果其本身具有一定含义，商标权人是无权禁止他人在原有第一含义的范围内正常使用该文字。本案中，虽然双方当事人对于"拍客"具体所指的内容存在分歧，但都一致认可，在互联网飞速发展的情况下，"拍客"一词已经能够指代利用各类相机、手机或DV摄像机等数码设备拍摄的图像或视频，通过计算机编辑处理后，上传网络并分享、传播影像的一类人群。同时，由于"拍客"一词具有简洁明了指代上述人群的特点已经在生活中被广泛使用，并经过广泛使用已经能够从"拍客"一词中很自然的联想到和"拍客"行为特点及需求等相关的方面。
本院认为，上诉人李某、韩某在核定使用的第九类商品上拥有"拍客"的注册商标，任何人未经其许可不得实施侵犯其注册商标专用权的行为。本案中，新浪公司将"拍客"一词使用在其开发的一款app软件上，在该软件下载之前以及下载之后的客户端上均有"拍客"二字。对于"拍客"的使用，目前众多网站等上均有作为服务名称来使用的情况。从目前网络上关于"拍客"一词的使用情况来看，其绝大多数为直接使用了"拍客"一词的第一含义，即指代特定的人群或为特定人群提供专门服务等。从手机app软件中使用"拍客"的情况来看，该使用方式也为表明软件服务对象。随着"拍客"一词的使用与普及，使得"拍客"商标在涉案拍客使用的app软件上作为商标的显著性程度大大减弱，其发挥商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用。实际上，消费者在该款app软件上看到"拍客"二字更可能想到的是该款软件的用途或者适用的人群，而非商品的提供者。在这种情况下，从社会公众对于语言文字正常使用的角度亦不宜认为该词汇在涉案拍客使用的app软件上的使用归属于商标权人独占享有，其他主体就不能在该词汇的原有含义上使用。商标本身具有的第一含义属于社会公共资源，商标专用权的保护仅限于商标性使用而不应当做扩张性解释，否则将会导致商标权利人不当的侵占公共资源。考虑到该款app软件系为提供"拍客"用途的专用软件，其针对的目标消费者为"拍客"，实现的功能亦是拍摄照片或视频上传至网络，鉴于该款软件与"拍客"第一含义所指代的特定人群具有天然的紧密联系，此时"拍客"一词在该软件上起到的作用是表明该款软件的用途，其目的是直接告知消费者该款app软件的用途及适用人群，该种使用方式属于对"拍客"一词第一含义的使用，而并非发挥表彰和区分其服务来源作用的商标性使用。新浪公司在专门服务拍客的软件上使用"拍客"二字是直接借助了该词的第一含义，这种使用方式应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。
鉴于商标法规制的侵权行为系商标性使用行为，在被上诉人新浪公司的使用行为不属于商标性使用的情况下，对于第三个焦点问题是否构成商标侵权则无进一步探讨的必要。上诉人李某、韩某关于一审法院并未对系争商标是否构成相同、近似进行实质审查，属于事实认定不清，适用法律错误的上诉理由没有依据，本院不予支持。
鉴于被上诉人新浪公司对"拍客"一词的使用，是在专门供"拍客"群体使用的一款软件上作为描述该款软件的作用或使用群体，且其使用均与该公司的"新浪"或相应图标结合使用，能够使得用户清晰地认识到软件产品或服务来源于新浪，"拍客"本身并没有发挥区分商品来源的商标性作用，且其并无故意误导公众的主观意图，客观上也不会产生使得消费者混淆和误认的情况，因此，本院认为被上诉人新浪公司的使用行为不构成侵权，不应承担侵权责任。一审判决对此认定正确，本院予以维持。
三、审判结果
综上所述，一审法院判决结论正确，本院应予维持。上诉人李某、韩某的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
